Princípio X Regra

Conforme a teoria de Robert Alexy e de forma sucinta e objetiva vamos entender quais são as diferenças primordiais entre princípios e regras. Essa diferenciação é necessária por se caracterizar como um ponto importante para solução de problemáticas relacionadas aos direitos fundamentais.

Primeiramente é importante destacar que tanto os princípios como as regras são espécies de normas, isso significa que haverá aqui um embate entre subespécies de normas. Portanto, para entender as subespécies é necessário entender o que seria uma norma. Conforme o entendimento de Humberto Ávila a norma seria o sentido extraído da interpretação sistemática de textos normativos.

Uma função da diferença entre regra e princípio é sua utilização como instrumento limitador da atividade jurisdicional. Vejamos:

Em regra, todo magistrado deve fundamentar as suas decisões, conforme art. 93IX, da Constituição Federal, assim:

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

IX- todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

O juiz não poderá decidir arbitrariamente. Trata-se de um dever imposto aos Magistrados a fundamentação de todas as decisões que proferir, sob pena de nulidade. Tal fundamentação pode ser feita inteiramente tendo como base os princípios. Mas, enfim, o que seria um princípio na visão de Robert Alexy?

Para Alexy os princípios se configuram como normas que estão dotadas de uma maior amplitude, eles ordenam que algo seja realizado na medida do possível, delimitam as possibilidades jurídicas e reais existentes. Em contrapartida as regras seriam mais como um jogo de tudo ou nada. Uma vez que a regra é válida deve ser feito exatamente o que ela diz.

Em caso de conflito de regras será aplicado o princípio da especialidade (segundo essa forma de solucionar o embate a regra que tratar de forma mais especial a questão envolvida no embate derrogará aquela que tem caráter mais geral) ou o princípio da temporalidade (já para esses casos é analisado qual foi a última norma que adentrou no ordenamento jurídico, aquela que for mais nova será utilizada para solucionar o mérito).

Já quando ocorre um conflito entre princípios, um dos princípios prevalece em detrimento do outro. O fator determinante de qual princípio deverá prevalecer, deverá ser levado as circunstâncias do caso concreto. Assim, o conflito deve ser solucionado por meio da técnica da ponderação de interesses. Não há exclusão de um dos princípios para prevalecer outro, mas sim uma flexibilização de um princípio à luz do caso concreto.

 

Mediação, Conciliação e Arbitragem

Sumariamente é importante, antes de adentrar nos conceitos que serão expostos abaixo, entender que, basicamente, existem duas formas de solução de conflitos: autocomposição e a heterocomposição. A primeira é muito incentivada pelo judiciário por, na maioria das vezes, conseguir ser, ao mesmo tempo, mais eficaz e menos demorada. Nela, as próprias partes da lide encontram uma maneira de resolver a questão, daí vem o prefixo “auto”, visto que não há necessidade do terceiro intervir diretamente para solucionar o problema. Já para a heterocomposição há a presença de uma terceira pessoa para julgar os acontecimentos e decidir qual será a maneira de resolver o problema instaurado.

Das duas formas explicitadas acima é claro que a autocomposição é a mais vantajosa para as partes, ainda mais quando é feita extrajudicialmente, mas vamos nos ater as duas formas judiciais: mediação e conciliação.

Primeiro podemos elencar as semelhanças entre elas: ambas são técnicas de estímulo à autocomposição, em ambas há a atuação de um terceiro e em ambas não é o terceiro que soluciona para o conflito. Agora vamos as particularidades de cada uma.

– Mediação: nessa forma de solução é necessário que os sujeitos tenham um histórico de vínculo anterior e o canal de comunicação tenha sido rompido. Geralmente são casos com um cunho pessoal marcado por sentimentos de raiva, rancor e vingança. O Direito de Família está repleto de causas desse tipo e a função primordial do mediador é encontrar uma maneira de fazer com que cada um dos interessados possa entender a visão do outro, restabelecendo a comunicação e gerando, por fim, um ambiente propício para que eles possam encontrar soluções consensuais.

– Conciliação: já para os casos que precisam de conciliação, a preferência é que aqueles envolvidos em um conflito de interesses não tenham um histórico de aversões pessoais. Comumente nesses casos o que fez com que os interessados se encontrassem foi o litígio em si, até aquele momento são estranhos um ao outro. O conciliador age para abrir o canal de comunicação e começar a partir daí sugerir sugestões. Tomo por bem mostrar que o verbo aqui utilizado é SUGERIR, o conciliador não deve ser visto como um juiz, ele não pode resolver a questão como ele pensa ser melhor, ele tem o papel de, friso novamente, SUGERIR maneiras que só serão aplicadas após a aceitação dos sujeitos envolvidos na situação.

Até aqui foram analisadas situações de autocomposição, mas agora passaremos a analisar a arbitragem, na qual ocorre uma heterocomposição.

Para a arbitragem os interessados vão em busca de um juízo arbitral escolhido por eles para solucionar a demanda. Em termos práticos é como se, para fugir da morosidade do sistema judiciário as partes preferissem investir de jurisdição alguém que não precisa ter conhecimento jurídico algum, um terceiro, que possa julgar a situação. Nesses casos as partes estão vinculadas a cumprir aquilo que esse terceiro decidir. Isso vem se tornando muito mais comum do que parece no sistema jurídico brasileiro, haja vista a demora do judiciário em resolver conflitos. Uma vez que o juízo arbitral profere uma sentença ela pode ou não ser homologada por um juiz togado, mas já vale como um título executivo.

Para finalizar, friso que as técnicas de mediação e conciliação não precisam ocorrer de forma apartada, mas sim podem ocorrer numa mesma sessão, ou mesmo uma situação possa ser apenas solucionada apenas após sessões de ambos os tipos. Fica fácil perceber que, a depender do quadro, pode-se dizer que a autocomposição contou com o auxílio de uma técnica de mediação ou de conciliação ou, até, de ambas as técnicas simultaneamente. É por isto que, substancialmente, a diferença entre elas é, por vezes, imperceptível.

Formas de Citação no Processo Civil

Uma vez que o autor aciona, por meio da petição inicial, o judiciário em busca de uma tutela jurisdicional, o juiz, comprovando preenchidos os requisitos para a instrução do feito, determina a citação do réu.

No próprio Código de Processo Civil é fácil encontra o conceito de citação no artigo 238, o qual expões que a “citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado, ou o interessado para integrar a relação processual”. Sob a ótica do professor Marcos Vinicius Rios Gonçalves “a citação é tão importante que só a partir dela, a relação processual se completa: é pressuposto processual de existência”. Logo em seguida fica constatada a importância da citação na leitura do artigo 239 do mesmo diploma legal complementando o raciocínio exposto ao considerar que para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do executado.

A citação, segundo o que traz o CPC/2015 pode acontecer na sua forma direta e indireta, afirma-se que a citação via de regra é direta, quando feita na pessoa do réu ou de seu representante legal, e indireta quando feita a terceiro ou procurador, estabelecido por um contrato ou por força legal. O que foi exposto está consolidado no que diz o artigo 242 e § 1º do CPC/2015.

No tocante ao lugar pode ocorrer a citação onde quer que o executado, réu ou interessado se encontre, porém há algumas restrições contidas no artigo 244, são elas: de quem estiver participando de ato de culto religioso; de cônjuge, de companheiro ou de qualquer parente do morto, consanguíneo ou afim, em linha reta ou na linha colateral em segundo grau, no dia do falecimento e nos 7 (sete) dias seguintes; de noivos, nos 3 (três) primeiros dias seguintes ao casamento; de doente, enquanto grave o seu estado. Também não pode ser citado o mentalmente incapaz ou de pessoa que esteja impossibilitada de recebe-la, para esses casos o juiz designará um curador especial para representa-lo, defender seus interesses e receber citação.

Conforme o artigo 246 do CPC a realização da citação pode se dar por correio, por oficial de justiça, pelo escrivão ou chefe de secretaria se o citando comparecer em cartório, por edital ou por meio eletrônico. Dentre essas modalidades encontramos duas espécies: as fictas e as reais. Fictas são as realizadas por edital ou por mandado, quando realizada por hora certa, quando constatado que o réu está tentando se ocultar. As demais são reais. Vamos analisar cada uma dessas modalidades:

– Por correio: segundo a boa doutrina, dado o seu baixo custo e velocidade é a forma prioritária de citação. Na carta deve conter a petição inicial e a carta de citação com informações acerca do prazo de resposta e os efeitos da sua inércia. Caso a carta não seja capaz de encontrar a pessoa citada o juiz determinará que a parte autora indique outro modo de citação a ser realizado sob pena de resolução de mérito por falta de interesse processual.

– Por mandado: nesses casos a citação é realizada pelo oficial de justiça nos termos do artigo 247 e incisos ou quando frustrada a citação por correio. O oficial de justiça irá procurar o citando e, se o encontrar, lerá todo o conteúdo do mandando, entregará uma cópia do documento como contrafé e receberá na cópia que ficar em sua posse a nota de ciente daquele que foi citado.

– Por hora certa: será realizada pelo oficial de justiça, depois de duas vezes procurando o citando no local indicado, voltará, o oficial pela terceira vez para intimar alguém da família ou vizinho em dia por ele designado, então retornará a quarta vez, e mesmo se o citando não estiver, citará alguém da família ou vizinho, mesmo que este não queira recebê-la, haverá citação em nome de qualquer um ali presente e depois, nomeado curador especial em caso de revelia, assim expressa o artigo, 253, § 3º.

– Por escrivão ou chefe de secretaria: introduzida pelo novo diploma do código de processo civil de 2015, deu poderes ao escrivão ou chefe de secretaria citar o interessado, executado ou réu que comparecer ao cartório espontaneamente. Considerada como, na maioria das vezes, sendo uma citação indireta pois quem geralmente recebe a citação é o advogado ou representante que comparece ao cartório para buscar informações do seu cliente.

– Por edital: é considerada como ficta, presumindo-se que o réu tomou conhecimento da publicação exposta no Edital. Esta modalidade de citação cabe em todos os tipos de processos, e ocorrerá nos conformes do artigo 256: “(I) quando desconhecido ou incerto o citando; (II) quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar o citando; (III) nos casos expressos em lei”.

– Por meio eletrônico: o processo eletrônico foi introduzido pela lei 11.419/2006 e de acordo com o artigo 9º dessa lei todas as citações devem ser feitas pelo meio eletrônico a não ser que, por algum motivo técnico, seja inviável. Corroborando esse entendimento o artigo 246, §1º do CPC/2015 trz o direcionamento de que todas as empresas públicas e privadas devem manter cadastro nos sistemas de processo em autos eletrônicos.

Essas são as formas admitidas para a citação no processo civil brasileiro já levando em consideração o que trouxe de novo o Código de Processo Civil de 2015.

Ativismo judicial

Sob a égide dos sistema de pesos e contrapesos elaborado por Montesquieu vive o Estado Democrático de Direito. Nele, os três poderes, legislativo, executivo e judiciário, vivem em harmonia por estarem constantemente controlando uns aos outros.

No entanto, a contrário senso desse entendimento o judiciário brasileiro vem usurpando do poder legislativo funções que vão muito além das suas atividades comuns. E, nesse cenário, vale dizer que cada poder já exerce atipicamente a função do outro em certos momentos, isso não configura problema algum desde que sejam respeitados os parâmetros que definem até onde essa usurpação pode ir.

É aí que o judiciário brasileiro vem cometendo vários erros, uma vez que está tornando a exceção em uma regra, através do movimento conhecido como ativismo judicial. Esse movimento está deixando o nosso sistema jurídico cada vez mais inseguro, visto que o processo legislativo existe para, justamente, para entregar aos cidadãos a segurança de que todos os casos serão resolvidos sempre da mesma forma. No entanto, as decisões vinculantes das cortes brasileiras ao criar novos entendimentos não previstos em lei criam, verdadeiramente, novas leis. Isso ocorre por meio de esforços hermenêuticos gigantescos para dar à lei o entendimento desejado pelos julgadores.

Essa prática é conhecida como ativismo judicial e torna-se um perigo no Estado Democrático de Direito por, muitas vezes, colocar a letra da lei no lixo e criar novas leis que apenas deveriam ser oriundas de um processo legislativo. O judiciário deve atuar como fiscal das leis e não órgão criador de lei, essa função é eminentemente do poder legislativo.

Aqueles que enxergam com bons olhos o ativismo judicial usam o argumento de que seria um instrumento de combate à morosidade do sistema legislativo no momento de criação das normas. Sim, isso é verdade e encontra-se no rol de possibilidade de usurpação de poderes do judiciário, uma vez que, ao entrar com um processo originado em uma lacuna da lei, o STF deve entregar ao legislativo a questão com um prazo para que legisle sobre o assunto e apenas após o fim desse prazo, em caso da lei não ter sido criada, a corte pode decidir a matéria como se órgão legislativo fosse. Mas essa situação é algo excepcional e o problema encontra-se em torna dessa exceção uma regra o que vem acontecendo de forma, até certo ponto, corriqueira.

Frise-se que o ordenamento jurídico brasileiro não é fruto de um direito consuetudinário, baseado nos costumes e precedentes. Somos parte do direito positivo, o judiciário, nesse sentido, está “preso” ao que dizem as leis, essas criadas através de um procedimento que envolve, indiretamente, os membros da sociedade como um todo, através dos parlamentares. A demora de criação de uma lei é fruto justamente do embate de opiniões e interesses que acontece durante as sessões e é nessas discussões que a democracia está mais viva.

Por outro lado, há o sistema judiciário, o fiscal da aplicação da lei, é nesse órgão que se encontra a figura de quem, tecnicamente, irá interpretar as conjunturas fáticas à luz do ordenamento. Esse tem o poder de entregar à sociedade uma concretização do que é escrito nos textos legislativos, assegurando que eles estejam sempre de acordo com a Constituição Federal.

É claro, dessa forma que os poderes precisam um do outro, não há hierarquia entre eles, mas sim uma organização para que os excessos sejam sempre freados. O ativismo judicial tem seu ponto positivo, mas é uma faca de dois gumes quando se percebe que pode ser um instrumento de concretização de direito tanto quanto pode ser uma forma de instaurar uma verdadeira ditatura judiciária. Não é exagero pensar dessa forma, uma vez que nesses casos o judiciário passa a atuar tanto como pode legislativo quanto como poder executivo, por suprir o papel de ambos os poderes.

Passos para uma boa mediação

Desde o advento do novo código de processo civil, e mesmo antes dele, as formas de resolução de conflitos por meio da autocomposição têm sido incentivadas. Isso se deve, principalmente, a constatação de que o judiciário sofre com a quantidade enorme de demandas que poderiam ser resolvidas de uma forma bem mais simples.

Nadando a favor dessa corrente surgiram a medicação e a conciliação para incentivar a resolução desses conflitos antes mesmo do início do processo em si.

A diferença básica entre ambas as formas de autocomposição supracitadas é que a mediação serve para casos nos quais há necessidade de se reestabelecer um diálogo, em suma, os sujeitos já se conheciam e há uma carga emocional que causou a quebra no diálogo deles. O ambiente propício para uma conciliação é diferente pelo simples fato de que os sujeitos devem, preferencialmente, não ter tido contato antes da questão que deseja solucionar. Nada impede, no entanto, que determinado caso seja resolvido com uma sessão de mediação e conciliação para que as partes cheguem, conjuntamente, a um acordo.

Para que o resultado final seja alcançado, o mediador deve seguir certos passos que serão elencados a seguir:

1º Passo – Planejamento e preparação do ambiente

A sessão pode ser realizada por um ou dois mediadores, deve haver uma reunião entre os mediadores para que uma estratégia seja traçada e, principalmente, para que ambos saibam o modus operandi um do outro. Isso busca evitar que durante a sessão haja falta de harmonia.

Deve ser organizada a sala onde ocorrerá a sessão, preferencialmente, em uma mesa redonda, para que todos estejam em situação de igualdade. Caso não ocorra em uma mesa, as cadeiras devem ser colocadas perpendicularmente uma a outra. Parte importante do processo é sempre esse começo, o mediador deve buscar sempre fazer com que os sujeitos estejam em uma posição tão confortável quanto possível.

2º Passo – Rapport

O mediador deve tentar ao máximo causar uma boa primeira impressão. Isso gera uma confiança necessária para que os sujeitos possam se sentir seguros durante a sessão. Essa segurança faz com que o real interesse de cada um venha à tona.

3º Passo – Apresentação

Nesse ponto o mediador que estiver conduzindo a sessão fará uma breve explicação acerca do procedimento ao qual estão sendo submetidos. Buscando sempre frisar que é um método de autocomposição, no qual só será solucionado o problema se ambas as partes concordarem. Também é feita a apresentação do mediador, simplesmente com o nome, bem como perguntando o nome das partes e gostariam de ser chamadas.

4º Passo – Narrativas

Deve ser definido a ordem na qual as partes vão começar a expor seus problemas, dessa forma sempre haverá fala e escuta. O mediador deve prestar atenção para buscar entender o espiral do conflito e evitar que um espiral se forme durante a sessão.

O mediador deve praticar uma escuta ativa, realmente demonstrar pelas suas expressões que está prestando atenção, não é apenas ouvir, mas sim escutar. Somente através de uma escuta ativa o mediador conseguirá entender qual o real interesse das partes. Uma técnica que pode ser empregada é a paráfrase, na qual o mediador transmitirá com suas palavras algo que foi dito.

5º Passo – Resumo

Como o próprio nome diz é quando todos os pontos positivos são destacados, aqueles pontos nos quais ambas as partes concordam. Mas é sempre bom fazer isso sem utilizar as palavras das partes. A técnica do afago aqui é importante para reforçar aquilo que tem de positivo na fala ou pensamento dos sujeitos.

6º Passo – Geração de opções

Com o fim do da história contada pelo mediador na fase passada e a concordância das partes acerca dela é iniciada a fase de criatividade, na qual o mediador deve buscar desenvolver a criatividade para que as partes gerem opções para solucionar o conflito.

7º Passo – Acordo

Se ao fim da etapa passada surgir uma opção de acordo que seja aceita por ambas as partes, há a possibilidade de se homologar esse acordo com a assinatura de ambas as partes e a de um juiz. Esse acordo é reduzido a termo e se tornará um título executivo judicial se homologado pelo juiz ou extrajudicial se não for assinado pelo juiz, o ideal é que seja assinado.

Por fim o mediador deve parabenizar as partes pela concretização do acordo.

São essas as etapas e técnicas utilizadas que devem ser utilizadas pelo mediador  durante uma sessão e que devem ser capazes que fazer com que ambas as partes saiam com um sentimento de vitória e, até mesmo, possam volta a nutrir uma relação proveitosa um com a outra, sem mais clima de animosidade.

Guarda Compartilhada

Trata-se de um exercício em conjunto da guarda, no qual ambos os genitores respondem sobre a vida do filho menor em pé de igualdade. Não importe nesse estilo de guarda a quantidade de tempo que a criança passa com um dos genitores ser maior, mas sim que os pais dividam as tarefas da vida da criança como um todo. Não é ruim frisar que devem ser divididas tanto os deveres quanto os direitos.

Para ser ter uma noção de como a doutrina qualifica a guarda compartilhada trago o que fala o autor Rodrigo da Cunha Pereira:

“A guarda compartilhada é um modelo novo, cuja proposta é a tomada conjunta de decisões mais importantes em relação à vida do filho, mesmo após o término da sociedade conjugal.”.

A palavra chave quando se fala de guarda compartilhada é o engajamento. Ambos os genitores devem fazer parte da vida de seu filho, independentemente da posse física sobre eles a responsabilidade quanto a prole recai sobre os dois pais.

No tocante a estipulação do período de visitas é comum que não haja nada sobre isso quando existe a guarda compartilhada, mas, se houver necessidade, os guardiões podem optar pela fixação de visitas para não causar transtornos na vida do menor.

Visto que não possibilidade de se dividir certas contas pela metade, a guarda compartilhada não afasta a pensão alimentícia devida ao menor.

Um dos requisitos primordiais para que a guarda compartilhada seja um sucesso é o bom diálogo entre os genitores. Gera grande preocupação nos operadores de direito a realidade de alguns casais que optam pela modalidade compartilhada, mas vivem em constante pé de guerra. Essa relação conflituosa acaba por respingar no menor e atrapalhar seu desenvolvimento.

Atualmente, com o advento da Lei nº 13.058 de dezembro de 20142, a guarda compartilhada passou a ser regra, dando-se preferência a esta modalidade do que às outras, mesmo que não haja consenso entre os genitores.

Não obstante a imposição compulsória da guarda compartilhada no caso de dissenso entre os genitores, a nova redação dada aos artigos torna confuso o entendimento acerca do compartilhamento da guarda, fazendo com que muitos a confundam com a guarda alternada.

Após essa alteração legislativa no tocante a guarda compartilhada surgiram muitas críticas envolvendo esse tema, principalmente com relação a obrigatoriedade da sua aplicação em casos de conflito entre os genitores, principalmente sobre aqueles que defendem que a aplicação desta modalidade de guarda trará maiores benefícios à criança, inclusive servindo como remédio para inibir eventual prática de alienação parental.

Independente da modalidade de guarda definida pelos genitores, ou aquela determinada pelo judiciário, em todos os casos o que deve efetivamente ser levado em consideração é o bem-estar dos menores, afim de que seja preservado o melhor interesse da criança.

Divórcio impositivo

A Corregedoria Geral da Justiça do Tribunal de Justiça de Pernambuco editou o provimento n. 06/2019 para tratar do que chamou de “Divórcio Impositivo”. Segundo a ementa do provimento, o regulamento “cria o procedimento de averbação, nos serviços de registro civil de casamentos, do que se denomina de ‘divórcio impositivo’ e que se caracteriza por um ato de autonomia de vontade de um dos cônjuges, em pleno exercício do seu direito potestativo, no âmbito do Estado de Pernambuco, e dá outras providências”.

Vale salientar que a motivação que levou a criação dessa modalidade de divórcio é a desburocratização, como também, a necessidade de se retirar do juiz questões que podem ser resolvidas no âmbito extrajudicial.

Olhando mais a fundo nota-se que o provimento está de acordo com a direção que vem tomando o direito de família moderno. Isso porque, o divórcio é visto atualmente como um direito potestativo de qualquer um dos membros do casal extinto. Em decorrência disso não há necessidade de anuência por parte de nenhum dos membros do casal para que haja o divórcio. O que acontece com o provimento do CNJ é que o interessado que deseja obter o divórcio ganhou uma via extrajudicial de satisfazer sua vontade, no que tange aos Estados de Pernambuco e do Maranhão

O resultado é que os Registradores Civis de Pessoas Naturais desses dois Estados podem receber o pedido de divórcio feito por um dos membros do casal e averbá-lo. Conforme o art. 1º. do provimento, qualquer dos cônjuges poderá requerer, perante o Registro Civil, no qual está lançado o assento do seu casamento, a averbação do seu divórcio, à margem do respectivo assento, tomando-se o pedido como simples exercício de um direito potestativo do requerente.

Para fazer uso dessa faculdade o casal precisa respeitar uma série de requisitos como, por exemplo, não ter filhos menores ou incapazes nem nascituros. Quanto aos bens, o regulamento parte do pressuposto que o requerente optou em partilhar os bens, se houver, em momento posterior. Para formular o pedido o interessado deve estar assistido por um advogado ou defensor público.

Com relação a finalidade prática do divórcio impositivo não há dúvidas de que deve ser apoiada e aperfeiçoada. Isso porque as pessoas, nas relações familiares de qualquer espécie, são livres e não devem depender da outra para tratar de assunto voltado ao seu estado civil, quando não há mais casamento de fato, sobretudo quando não tem dúvida de que não querem mais viver com a outra pessoa.

Porém, não existem apenas pontos positivos, visto que há pontos de natureza formal da norma que precisam ser ponderados.

Em primeiro lugar, a matéria do provimento é reservada apenas à lei federal. Ou seja, um a matéria deve ser regulada por lei federal como aduz o art. 22, inciso XXV, da Constituição Federal é muito claro nesse ponto: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (…) XXV – registros públicos”.

Além deste aspecto, também compete privativamente à União, conforme previsto no mesmo art. 22, inciso I, legislar sobre direito civil. A matéria é claramente de direito civil, versando sobre direito de família, casamento e, mais especificamente, sobre dissolução do casamento.

Como no divórcio impositivo apenas uma das partes quer se divorciar, fica claro que trata-se de um divórcio litigioso, esse tipo de divórcio, diferente do consensual, só pode acontecer na via judicial

Para finalizar esse estudo precípuo acerca do divórcio impositivo fica claro que sua finalidade está de acordo com o que de melhor encontra-se doutrinado e legislado em nosso pais, porém, para que seja possível o procedimento extrajudicial do “divórcio impositivo” será necessário alteração legislativa, de modo que a lei expressamente preveja que a parte interessada o processe por meio extrajudicial.

 

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Modelo de Cumprimento de Sentença

O fim desse artigo é trazer uma luz no momento que você quiser elaborar um pedido de cumprimento de sentença. Esse tipo de pedido tornou-se mais simples com o advento do processo sincrético, no qual não existe mais separação entre as fases do processo. Não é necessário entrar com outra ação para pedir o cumprimento de uma sentença, uma vez que a mesma se constitui como título judicial e pode servir para que toda a fase de conhecimento seja pulada. Dessa forma, após o trânsito em julgado da sentença, que reconhece o devedor do pagamento de quantia certa, tem-se uma obrigação que pode ser exigida pelo autor.

O pedido de cumprimento definitivo da sentença possui amparo no Art. 523 do novo código de processo civil, conforme disposto abaixo:

Art. 523.  No caso de condenação em quantia certa, ou já fixada em liquidação, e no caso de decisão sobre parcela incontroversa, o cumprimento definitivo da sentença far-se-á a requerimento do exequente, sendo o executado intimado para pagar o débito, no prazo de 15 (quinze) dias, acrescido de custas, se houver.

Se não houver pagamento voluntário no prazo de 15 (quinze) dias, o valor total do débito será acrescido de multa de 10%, além de honorários advocatícios de também 10%, conforme disposto no § do Art. 523.

Ainda, se o pagamento não tiver sido realizado em sua totalidade, também se aplica a multa e os honorários de 10% sobre o valor residual devido.

Para se proteger do não pagamento voluntário por parte do devedor é recomendável que no seu pedido de cumprimento de sentença haja indicação de bens para serem penhoras, o que agiliza o procedimento substancialmente.

Vale salientar que o presente artigo não esgota a possibilidade de casos que podem ocorrer frente a um pedido de cumprimento de sentença. Apenas elenca situações gerais que podem ocorrer e que se coadunam com a maioria dos processos. Dito isso faz-se mister o estudo do caso concreto para definir qual o caminho que deve ser traçado para que obtenha o êxito ao elaborar um pedido de cumprimento de sentença.

 

 

Modelo de Contestação Novo CPC

O intuito aqui é demonstrar de como se produz uma contestação à luz do novo CPC. Em termos práticos, pode-se dizer que é nesse documento que estará presente toda a defesa do réu, inclusive com a possibilidade de juntar documentos que agregam a sua fundamentação dos fatos.

Segundo o novo CPC há seis possibilidades de defesa para o réu:

  • Reconhecimento Jurídico do pedido: concordância por parte do réu acerca dos fatos e consequências indicados pelo autor;
  • Desmembramento do Litisconsórcio Ativo Multitudinário: aquele com um grande número de pessoas no mesmo pólo processual;
  • Contestação: momento destinado à apresentação de defesa do réu;
  • Reconvenção: ação proposta pelo réu contra o autor;
  • Arguição de impedimento ou suspeição: do juiz, do Ministério Público ou, até mesmo, dos auxiliares da justiça;
  • Silenciar: não opor resposta também pode ser uma estratégia de defesa, nesses casos dar-se-á a revelia do réu.

Passos para a produção de uma boa contestação:

1º) Pegar a assinatura do cliente em procuração: juntar a procuração com a contestação é de suma importância para que o advogado tenha capacidade postulatória para o caso;

2º) Buscar no sistema judiciário para saber se o réu foi devidamente citado: importante para saber se é um réu revel;

3º) Estudar o processo e traçar, junto ao cliente, uma estratégia de resposta: expor ao cliente as possibilidades de defesa disponíveis para que, juntos, decidam qual delas seria mais interessante.

4º) Verificar a contagem do prazo no artigo 241 do CPC/2015: ação importante para que o advogado não perca o tempo de agir e acabe por sofrer a preclusão de alguma matéria;

5º) Divisão da contestação em defesa de mérito e preliminares:

Vêm primeiro lógica e cronologicamente as defesas preliminares pois visam retardar o exame de mérito ou a própria extinção do processo sem julgamento de mérito. São divididas em dilatórias (levam a dilação do processo) e peremptórias (levam a extinção do processo)

Cumpre destacar que não se devem ser inventadas defesas preliminares, visto que não são obrigatórias. Primeiro serão colocadas as que visem a extinção do processo sem julgamento do mérito e, após, as irregularidades sanáveis.

Exemplos de defesas preliminares dilatórias são:

                  – Inexistência ou nulidade de citação: arguir mediante mera petição e requerer restituição do prazo (art. 239, §1º, CPC). Ou arguir em preliminar de contestação e requerer que seja a contestação recebida tempestivamente.

Incompetência absoluta: pode ser arguida de ofício e pela parte em qualquer tempo, grau de jurisdição e sob qualquer forma, apontando o foro ou juízo competente e requerendo sua remessa. A consequência é a anulação de todos os atos decisórios além da remessa ao juízo competente.

Incorreção do valor da causa: o CPC contém um rol exemplificativo no artigo 292. O juiz pode alterar de ofício e determinar o recolhimento de custas complementares.

Conexão: havendo duas ou mais ações com mesma causa de pedir ou pedido, uma vez que gera risco de julgamento conflitante. O advogado deve instruir a contestação com a cópia da petição inicial da outra ação.

Incapacidade da parte, defeitos de representação ou falta de autorização: nesses casos o advogado deve tomar as seguintes providências:

VERIFICAR

 

 

Em qualquer desses casos pode o advogado requerer a suspensão do processo e intimação do autor para sanar a irregularidade. Não sendo cumprido será extinto sem julgamento de mérito.

Ausência de legitimidade ou de interesse processual: faltando alguma das condições da ação cabe ao réu apontar qual está ausente e requerer a extinção do processo sem resolução de mérito. Se o réu alegar ser parte ilegítima, deverá indicar o sujeito passivo da relação jurídica.

Falta de caução ou de outra prestação que a lei exige: deve-se ser apontada a falta da caução, requerendo a intimação do autor para providenciar o recolhimento, sob pena de extinção do processo sem julgamento do mérito.

Indevida concessão de benefícios de gratuidade de justiça: comprovando-se a condição econômica do autor pode ser requerido o indeferimento da gratuidade para pagamento de custas prévias e taxa judiciária.

 

                       – São defesas peremptórias:

                  – Inépcia da inicial: como a inicial já foi deferida deve ser requerida a extinção do processo sem julgamento de mérito.

                  – Coisa julgada: ação idêntica a outra que já foi julgada por sentença de mérito de que não cabia mais recurso, causa a extinção da segunda.

                  – Litispendência: existência de outra ação com a mesma causa de pedir, partes e pedido.

                  – Perempção: é a perda do direito de ação. Não poderá ajuizar nova ação, tampouco fazer uso de reconvenção pedido contraposto ou pedido em contestação.

                  – Cláusula compromissória de arbitragem: Não pode ser conhecida de ofício e deve ser alegada pelo réu na contestação munida do contrato que contem a cláusula compromissória ou o próprio com compromisso arbitral.

         Partindo para a análise da defesa de mérito, pode-se constatar a existência de dois tipos:

                  – Preliminares de Mérito: onde se discute Prescrição e Decadência;

Mérito em Sentido Estrito: a impugnação ao pedido do autor juntamente com seu motivo.

                  – Impugnar fatos articulados pelo autor: o réu tem o ônus de discorrer sobre cada um dos fatos alegados pelo autor. Sob pena de presunção de veracidade dos fatos. Não há necessidade de citar doutrina ou jurisprudência.

                  – Impugnar documentos: com intenção de desconsiderá-los como prova documental todos os documentos arrolados pelo autor devem ser impugnados.

                  – Munir a contestação com documentos que comprovem o que foi dito na contestação: deve-se juntar à contestação as provas e documentos necessários para provar tudo aquilo que foi alegado pelo réu.

                  – Requerimentos: as provas que serão produzidas devem estar requeridas já na contestação.

         Por fim, pede-se a extinção do processo sem julgamento de mérito ou, no mérito, requerer a improcedência do pedido com a condenação do autor ao pagamento de despesas processuais e honorários advocatícios.

 

 

Modelo de Reclamação Trabalhista de Acordo com o Novo CPC

O intuito deste artigo é passar a ideia básica de como se estrutura uma reclamação trabalhista, antes de mais nada vou conceituar o que seria uma reclamação trabalhista: simplesmente é a petição inicial da esfera trabalhista. Nela o advogado deve colocar o máximo possível de informações recolhidas pelo trabalhador, bem como todos os detalhes discutíveis do contrato de trabalho.

Essa peça é muito importante por ser o instrumento que o advogado faz uso na hora de demandar em juízo. Frisa-se aqui uma diferença basilar entre as ações trabalhistas e as ações comuns: na esfera trabalhista a lide está proposta entre reclamante e reclamado, já na esfera cível temos as partes são nomeadas como autor e réu.

Partiremos para a análise da estrutura de uma reclamação trabalhista, elencando os passos que devem ser tomados pelo advogado na elaboração dessa peça.

1ª Passo – Endereçamento – Art. 840 da CLT

Aqui far-se-á o direcionamento da vara ou comarca que julgará a ação.

2 ª Passo – Qualificação das Partes

As partes devem ser individualizadas através da indicação de seus dados pessoais. No caso do reclamante, você deve informar: Nome Completo, Estado Civil, Profissão, Endereço Completo, Número de RG, Número de CPF, CTPS, PIS, Filiação, Data de Nascimento. No caso do reclamado: Nome completo da empresa, CNPJ, Endereço completo.

3ª Parte – Fatos

Devem ser narrados todos os fatos pelos quais o seu cliente passou, as motivações dele para buscar o judiciário. Com o fim de que o juiz se convença que sua versão é a verdadeira deve haver um detalhamento bom dos fatos

4ª Parte – Mérito da Ação

Tendo como base os fatos alegados na 3º parte você deve buscar os fundamentos jurídicos do seu pedido. Não só a legislação pode ser usada como também a jurisprudência.

Na área trabalhista você pode alegar questões como: horas extras, dano moral, acúmulo de funções, etc.

5º Parte – Pedido

Aqui entra o pedido em si, aquilo que você deseja atingir com o oferecimento da demanda judicial.

6ª Parte – Valor da Causa

Também é necessário informar o valor da causa por ser fator determinantes para as demais etapas da legislação trabalhistas.

7ª Parte – Local, Data e Assinatura

Neste ponto você deve indicar local, data, assim como o nome do advogado e número da OAB.